Il Fresato d'asfalto nella sentenza del Consiglio di Stato 04151/2013 - nota a sentenza

Con la sentenza n. 04151 del 06.08.2013, il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, ha preso in esame la questione relativa alla qualificazione del fresato d’asfalto, muovendo dall’analisi di una pronuncia di primo grado adottata dal TAR Lombardia – Milano, Sez. II, che lo individuava quale sottoprodotto, avendo tenuto conto delle seguenti circostanze: “che il bitume d’asfalto si inserisse nel processo produttivo dell’impianto; che venisse rimosso con la certezza di essere integralmente riutilizzato; che non venisse sottoposto ad un processo di trasformazione; che venisse riutilizzato in tempi ravvicinati (quotidianamente) rispetto al prelievo, senza particolari operazioni di stoccaggio; che non si potesse porre a priori in senso assoluto il problema di doversene disfare, essendo esso sempre riutilizzabile e riutilizzato.”

Nel corso del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, gli enti territoriali ricorrenti proponevano le censure del primo grado, affermando che il fresato d’asfalto[1] doveva essere ritenuto rifiuto, in quanto non era possibile attribuire a tale materiale la qualifica di sottoprodotto, ai sensi dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06. L’articolo richiamato rinviene infatti – sostenevano i ricorrenti - la caratteristica principale del sottoprodotto,nell’essere originato da un processo di produzione di cui costituisce parte integrante, pur non essendo la sua generazione lo scopo primario del processo stesso. Di conseguenza, veniva esposta la tesi secondo la quale, il fresato d’asfalto non essendo prodotto originato da un processo produttivo, ma essendo materiale di risulta ricavato dalla demolizione di fondi stradali, doveva essere considerato rifiuto speciale recuperabile.

Esso, inoltre, avrebbe dovuto essere considerato rifiuto a tutti gli effetti, vista l’attribuzione allo stesso del Codice CER 170202 (vedi allegato D parte quarta del D. Lgs. N. 152/06).

Nel procedimento incardinato dinanzi al Consiglio di Stato,  interveniva anche la SITEB, Associazione Italiana Bitume Asfalto Strade che, nell’interesse dei propri associati, spiegava in dettaglio come viene originato il fresato d’asfalto. La Siteb illustrava nelle sue difese, la natura del ciclo di riutilizzazione dell’asfalto, che non prevede trasformazione e non viene, quindi, riciclato, e può essere recuperato in situ senza operazioni di stoccaggio e deposito.

Inoltre, ai sensi dell’art. 183 del Codice dell’Ambiente, la caratteristica principale del rifiuto è l’intenzione del detentore di disfarsene, mentre del fresato d’asfalto il detentore, nel caso esaminato,non si disfava, visto che le sue caratteristiche permettevano un immediato ed integrale reimpiego.

Pertanto, secondo la Siteb, conformemente a quanto deciso dal TAR adito, il materiale in parola rivestiva tutte le caratteristiche indicate dall’art. 184 bis per i sottoprodotti.

Nella sentenza esaminata,il Consiglio di Stato muove proprio da queste caratteristiche riassumendole come di seguito:” a) la sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto; b) è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi; c) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun trattamento diverso dalla normale pratica industriale.”

Il Consiglio di Stato svolge quindi, un’analisi sulla sussistenza delle caratteristiche del fresato d’asfalto osservando che lo stesso “viene generalmente classificato come rifiuto in quanto come tale disciplinato dal DM 05.02.1998 e contemplato dal codice europeo dei rifiuti”. Tuttavia esso,può“essere trattato alla stregua di un sottoprodotto quando venga inserito in un ciclo produttivo e venga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne prevedeva l’utilizzo nello stesso ciclo di produzione senza operazioni di stoccaggio a tempo indefinito.

Di conseguenza, considerando che nell’impianto in questione l’asfalto verrebbe quotidianamente fresato e riutilizzato, nell’ambito dell’ordinario ciclo produttivo […], il Consiglio di Stato concorda con la sentenza di primo grado adottata dal TAR Lombardia – Milano Sez. II,e afferma che il fresato d’asfalto“deve essere considerato sottoprodotto e non rifiuto speciale […]”.

Al fine di sostenere tale tesi, il Consiglio di Stato richiama anche gli orientamenti della Cassazione Penale[2] e della giurisprudenza comunitaria[3].

Il passaggio più significativo dell’intera pronuncia, è rappresentato dall’affermazione che “data la novità della classificazione del sottoprodotto rispetto a quella contenuta nel codice CER, la giurisprudenza amministrativa ha già considerato non vincolante la classificazione recata dal codice CER anteriore alla definizione dei sottoprodotti alla stregua dei criteri sostanziali dell’art. 184 bis giungendo, per alcune sostanze classificate come rifiuto, al riconoscimento come sottoprodotto” (quali la pollina, Cons. St. Sez. IV, 28.02.2013 n. 1230)

Quest’ultima affermazione rappresenta, infatti, una ulteriore evoluzione della normativa ambientale.

Si rammenta che fino a qualche anno fa non esisteva nemmeno il concetto di sottoprodotto.[4]

Eravamo a conoscenza, non senza incertezze, solo di che cosa fosse un rifiuto ed eravamo consapevoli della urgenza di comprendere quali fossero le modalità da seguire, per gestirlo legittimamente nel rispetto della salute umana e dell’ambiente.

Solo a seguito di un instancabile lavorio giuridico, prima a livello comunitario e poi anche in sede nazionale, siamo giunti alla nozione di sottoprodotto.

Con la sentenza ivi commentata, il concetto di sottoprodotto scardina il concetto di rifiuto, minandolo nella sua accezione oggettiva, ponendo cioè in discussione, l’elenco dei rifiuti contenuto nell’allegato D alla parte quarta del T.U. ambientale.

Il Consiglio di Stato afferma, infatti, che se un materiale normalmente qualificato come rifiuto, soddisfa le condizioni del sottoprodotto ai sensi dell’art. 184 bis del D. Lgs. N. 152/06, esso potrà essere riutilizzato come tale e potrà quindi, non essere più considerato un rifiuto anche se iscritto nel Codice Europeo dei Rifiuti.

Va da sé che il fresato d’asfalto pur essendo considerato “oggettivamente” un rifiuto, vista l’attribuzione allo stesso del codice europeo 170202, nel momento in cui soddisfa le condizioni di cui all’art. 184 bis, potrà essere considerato - e quindi trattato - come sottoprodotto.

In linea con questo orientamento, il legislatore ha già adottato un decreto ministeriale che disciplina come sottoprodotto le terre e rocce da scavo, ovvero una tipologia di materiale che, secondo l’elenco di cui al citato allegato D, dovrebbe essere considerato rifiuto (Codice CER 170503 e 170504).

Le terre e rocce da scavo, infatti, ad oggi, sono considerate rifiuti in base all’elenco istituito dalla decisione della Commissione 2000/532/CE del 3 maggio 2000, e recepito all’allegato D della parte IV del D. Lgs. n. 152/06, dove sono comprese con il codice CER 170503 e 170504. Allo stesso tempo però, le stesse, possono essere trattate come sottoprodotti se ricorrono le condizioni previste dall’art. 184 bis e dal regolamento D.m. 161/2012 che lo richiama integralmente (vedi art. 4).

Analogamente gli inerti, in questo caso il fresato d’asfalto, potranno essere considerati sottoprodotti solo se soddisferanno le condizioni indicate dall’art. 184 bis, ovvero dal decreto ministeriale che (forse) si preoccuperà di indicare le modalità che dovranno essere seguite perchè lo stesso possa essere considerato un sottoprodotto.

Peraltro, le terre e rocce da scavo[5], proprio insieme ai rifiuti da demolizione tra cui è compreso anche il fresato d’asfalto, hanno rappresentato un prezioso spunto di riflessione per giuristi e magistrati nella elaborazione del concetto di sottoprodotto e quindi, nella rielaborazione del concetto di rifiuto.[6]

Nel ricercare la differenza tra le terre e rocce da scavo ed i residui da demolizione e costruzione, e volendo identificare gli elementi in base ai quali tali residui potevano essere “distratti” dalla disciplina dei rifiuti, la Corte di Giustizia Europea ha individuato una serie di “indicatori orientativi” in alcune fondamentali pronunce che, riassumendo, erano per l’appunto: l’uso proprio o improprio della materia; il metodo di trattamento; l’esistenza della volontà di produrre quel determinato materiale o quella specifica sostanza; l’idoneità della sua composizione all’uso che ne viene fatto; la durata del relativo deposito; la pericolosità o meno della sostanza; il grado di certezza della destinazione futura.

Gli indicatori evidenziati dalla Corte di Giustizia e richiamati dalla nostra giurisprudenza nel corso di un periodo di tempo che inizia all’incirca intorno al 2000 e si protrae fino ai giorni attuali (cfr. Corte di Cassazione Penale Sez. III, 09.04.2013 n. 16186 e 13.09.2013 n. 37541), coincidono con le condizioni che devono verificarsi perché si abbia un “sottoprodotto”, ovvero perché si versi in ipotesi che possono essere disciplinate in maniera diversa rispetto ai rifiuti.

Nel corso del tempo, quindi, quella dicotomia iniziale che la giurisprudenza si è preoccupata di affermare, con convinzione, tra terre e rocce da scavo e inerti, si è evoluta concorrendo alla identificazione di due fattispecie contrapposte, ovvero rifiuti e sottoprodotti, nelle quali, di volta in volta, attraverso la verifica delle condizioni previste dal D. Lgs. n. 152/06 – e dagli eventuali regolamenti ministeriali - potranno essere ricondotte sia le terre e rocce da scavo, sia gli stessi residui da demolizione e costruzione.

Appare, pertanto, evidente, anche alla luce della evoluzione normativa e giurisprudenziale ora tracciata, che il Consiglio di Stato, effettuata la verifica della sussistenza dei requisiti di cui al 184 bis del codice dell’ambiente, in assenza di decreti ministeriali specifici, così come già eseguita in primo grado dal TAR Lombardia Milano Sez. II, ed avendo avuto tale verifica esiti positivi,non poteva che confermare la natura di sottoprodotto del fresato d’asfalto.

Non rimane che aspettare gli ulteriori decreti ministeriali che disciplineranno, ai sensi del comma 2 dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, i nuovi casi in cui quelli che attualmente consideriamo rifiuti sotto un profilo oggettivo e che, sono inclusi nell’elenco europeo dei rifiuti, con tanto di attribuzione di codice CER, possano invece, rientrare nella disciplina dei sottoprodotti.

Avv.to Chiara Scardaci

 

NdR: si veda, altresì, D. Röttgen, Fresato d’asfalto. Sottoprodotto o rifiuto?, in corso di pubblicazione su Ambiente & sviluppo, fascicolo 11, 2013.